天一案:20年前的司法解释用来判罚今天的脆皮鸭文学作者,妥当吗?


原编者按:10月31日,安徽芜湖法院以“制作、贩卖淫秽物品牟利罪”判处耽美文学作者——“狗娃子天一”有期徒刑10年6个月并处罚金。前几天,本案二审。对此,权促会对相关案例做了整理与分析,希望与大家共同探讨。我们很难预估二审法院是否会突破藩篱,勇敢的维护个案公正,但我们期待同时也呼吁,未来不会再有同样的苦难,降临到一个努力的女孩头上。

今年10月31日,安徽芜湖法院以“制作、贩卖淫秽物品牟利罪”判处耽美文学作者——“狗娃子天一”有期徒刑10年6个月并处罚金。考虑到脆皮鸭文学与当事人的身份背景以及判罚该类案件最高刑期,该案件在前段时间引起了众多网友关注与热议。

实际上,“狗娃子天一”并不是个例。近年来,因开设网站或出版“个人志”而受审的案件屡见不鲜。今天权促会将带大家回顾一下以往的“圈内事”。

 “天一案” 

 天一,微博名“狗娃子天一”,原名刘某某,从微博可以看到,在熟知她的网友眼中她其实是“一个被嫌弃长大,被家人一直要求少读书早结婚补贴弟弟的女孩子”、“今年33岁,刚从原生家庭出来,养了自己的猫”(来自微博)。

本身身世可怜,但其写出了在耽美文学界拥有一席之地的《攻占》,因此天一因才华出众而备受瞩目。

《攻占》在短短几个月的时间内便通过网络销售数千本,获利15万。也是由此,这本畅销书引起了国家扫黄打非办的注意,经国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心鉴定,认定《攻占》为淫秽出版物。

因此在17年11月国家扫黄打非办向芜湖县公安局举报称该县湾沚镇世纪广场的某宾馆储存有对外贩卖出版物《攻占》。其后办案民警赶往江苏省淮安市,在犯罪嫌疑人刘某某住处将其抓获。

2018年10月31日,芜湖县人民法院一审宣判,被告人刘某某犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪,被判处有期徒刑十年六个月并处罚金;被告人何某犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪被合并判处有期徒刑十年六个月并处罚金;被告人杨某某犯非法经营罪被判处有期徒刑二年六个月,宣告缓刑三年并处罚金;被告人林某某犯制作淫秽物品牟利罪被判处有期徒刑四年并处罚金;被告人葛某某犯贩卖淫秽物品牟利罪被判处有期徒刑十个月并处罚金。(刘某某负责书籍的编写,何某、杨某某在四川成都帮助刘某某复制印刷,犯罪嫌疑人林某某则对书籍进行排版、校对)

来源:微博

网站站长王某:注册会员达六万人,被判处有期徒刑一年零六个月 

2011年年初,一家名为“耽美小说网”的网站引起了郑州警方的注意,警方进一步侦查发现,该网站刊载着众多描写男同性恋情内容的小说,后被鉴定为淫秽色情信息。2011年1月5日,警方发现了居住在郑州市某高校家属院内的网站站长王某。

27岁的王某是河南鲁山县人,大专毕业后来到郑州。2008年年底,他通过购买美国一家网络公司的空间,创建了“耽美小说网”,至案发时共有注册会员6万多人。

经检察院提起公诉,该网站站长王某被法院以传播淫秽物品罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金一万元。

言情作家“长着翅膀的大灰狼”:售出三千多本,被判缓刑三年半 

2014年6月,丁一被江苏南通开发区警方刑事拘留。彼时,她已写了这三本小说,并已售三千多本,获利五万多元。

同年7月2日,全国“扫黄打非”办公室通报了打击网上淫秽色情专项行动第五批案件查处情况,其中提及“长着翅膀的大灰狼”被抓一案。

2014年10月和11月,丁一在取保候审期间,还曾通过百花洲文艺出版社出版了两部新书:《我怀念的》,《谁的等待恰逢花开》(无涉黄情节)。

2015年6月,因贩卖淫秽物品牟利罪,网络小说作家丁一被判缓刑三年半。

丁某,笔名“长着翅膀的大灰狼”,是网络文学平台晋江文学城的网红作者。此前,她的3本小说《盛开》(繁体版书名《疼妳無可救藥》)、《应该》、《谁的等待恰逢花开》,被执法机关认定为淫秽色情小说。

2014年6月,丁某被江苏南通开发区警方刑事拘留。彼时其已完成这三本小说,并已售三千多本,获利五万余元。丁某曾交代,当时与其联系的晋江文学城责任编辑告诉其要写一些露骨的内容以有利于销售,她按要求将作品添加淫秽内容后将电子稿件发送给晋江主编,由该主编上传至晋江文学城定制版块,所印制销售图书的获利按二八分成。

2015年6月,因贩卖淫秽物品牟利罪,网络小说作家丁某被判缓刑三年半。

网剧《上瘾》

 耽美作家“深海先生”:月销2500笔,签售前被抓获 

唐某,笔名深海先生,耽美圈知名写手,微博粉丝达十万以上。她曾想通过正规渠道出版发行自己的小说,但其实确实有部分较为露骨的内容,因此无法通过正规出版社发行。

2016年,唐某在网上认识网店老板董某后,开始合作通过网络制售无出版社、无书号、无定价的图书。双方还约定,所获利润网店提成10%,其余归唐某所有。

警方接到举报后,经过严密侦察,于17年12月11日三地同时收网,警方捣毁储存仓库、文印部、印刷厂4处;共查扣非法出版书籍40余种18000余册;收缴电脑、印刷机等大批作案工具。

警方依据《刑法》第225条规定,依法将涉嫌非法经营罪的唐某、董某、林某、潘某、郑某等5人刑事拘留。据微博的小道消息称,唐某后因出版、印刷、复制、发行非法出版物,被法院以非法经营罪,判处有期徒刑三年零六个月。

然而在2018年2月14日,深海先生更新微博向网友们报平安,部分网友称其或通过非常规途径出狱,并在此后封笔。

天一案中,判决的法律依据主要是刑法第三百六十三条第一款的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

本案中,法院判定天一获利15万余元人民币属于“情节特别严重”。对此问题,最高院曾在1998年颁布司法解释《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中的第八条也规定:

以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,其数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。

根据现行法律,一审法院判处其有期徒刑十年并处罚金确实没什么问题。然而从另一方面来讲,20年前司法解释中关于金额的标准在今日是否“过时”确实有待商榷。

在上文提到的其他三个案例中,仅有“深海先生”案被法院依据上述司法解释的第十一条而认定为非法经营罪。笔者认为其区别在于天一的作品《攻占》引起了国家扫黄打非办的注意,并被国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心鉴定为淫秽出版物。

我国目前对淫秽出版物最为详细的认定标准主要还是1988年新闻出版署发布实施的《关于认定淫秽出版物及色情出版物的暂行规定》,其第二条规定:

淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为,具有下列内容之一,挑动人们的性欲,足以导致普通人腐化堕落,而又没有艺术价值或者科学价值的出版物:
一淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受;
二公然宣扬色情淫荡形象;
三淫亵性地描述或者传授性技巧;
四具体描写乱伦、强奸或者其它性犯罪的手段、过程或者细节,足以诱发犯罪的;
五具体描写少年儿童的性行为;
六淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其它性变态行为,或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;
七其它令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

作为一则已实行近30年且从未修订过的“暂行规定”,其制定依据(《国务院关于严禁淫秽物品的规定》和《关于重申严禁淫秽出版物的规定》)均已被废止。其在学界被称为我国的“硬色情”标准。

同时,我国新闻出版署中1989年的《关于部分应取缔 出版物认定标准的暂行规则》规定的“夹杂淫秽内容的出版物”的认定标准被称为“软色情”。根据中共中央办公厅、国务院于同年发布的《关于整顿、 清理书报刊和音像市场严厉打击犯罪活动的通知》,我国并没有刻意区分此二标准,也并未对“淫秽”与“色情”作出类似学理上的区分。

网剧《上瘾》

然而微博上的法律专家@刑事法赵军 也认为,从过去几十年来,中国社会“性”观念一直在发生变化。中国人民大学“性社会学研究所”在全国进行过4次大规模概率抽样调查,发现在18-25岁这个年龄段里,已有75%的人看过淫秽的视频、录像、图片(不包括文字),而从趋势上看,2000年开始到现在这个数字一直在缓慢增加。

他说,人们对于这类“内容”的看法和态度已发生重大变化,对于这类内容给社会生活带来何种影响的认知也在发生变化,所以,几十年前公众或许不会对“天一案”产生特别的疑问,但现在就会对罪与刑的均衡性产生疑问。

在已经发生变化的社会观念中,与故意伤害、盗窃诈骗相比,类似传播淫秽物品一类的行为因没有强制、没有形成有形伤害,是不值得科处如此重刑的(但不是无罪)。刑罚要发挥其预防犯罪的效果,尤其要实现其一般预防的功能,公众对刑罚的认同,罚当其罪是一个重要指标。从这个角度说,上述标准确实应适当时调整(全文完)。


对此,权促会想说:

由于据以做出判决的司法解释二十余年未曾更新,如果二审法院严格适用规定,天一或许无法根据现行实体法获得救济(但根据庭审直播情况来看,二审法院有发回重审之可能)但个案背后折射出的问题值得大家共同思索和探讨。

第一、现行法对于“淫秽色情”的定义标准是否足够明晰?留给审判者的解释空间是否已经大到足以损害司法公正的程度?

法谚曾言:where the law is uncertain, there is no law(法无定法则无法)。当条文模糊致使我们不能寻求到法律的指引功能时,人们的行为自由必将受到巨大的损害。美国联邦最高法的斯图尔特大法官也曾因如何界定“淫秽色情”的问题而苦恼不已,他表示:“I know it when I see it”(当我见到时,我就知道何为淫秽色情了)由此可见,在没有明确客观标准的情况下,对于“淫秽色情”的判断是主观的。介于每个时代都有自己的道德观念和审美标准,纯粹以法官的主观好恶来评判,那显然是有失司法公正的

第二、据以做出天一案一审判决的司法解释是落后的。

根据一般法理可知,法律一经制定,便已落后于时代。然而善变之法无权威,不变之法无公义,为了兼顾法律的稳定性和公正性,国家应当在不损害法律权威性的同时,根据时代需要颁布并更新相应的司法解释,用于弥合法律与时代间的缝隙。众所周知,中国的经济在过去的几十年内发生了翻天覆地的变化,曾经的“万元户”便是豪富,曾经的“千元户”便是小康,而将根据这种社会经济发展水平制定的司法解释套用在今天,显然有些水土不服了。呼吁及时修改、更新和完善相关法律法规司法解释乃是维护法律公正,保护公民权利的必行之举

第三、我们永远无法达到绝对公平,但我们可以无限接近绝对公平,只要对实然不断诘问,只要对应然不断探索,只要永远不丧失那颗追求公平正义的心。

我们很难预估二审法院是否会突破藩篱,勇敢的维护个案公正,但我们期待同时也呼吁,未来不会再有同样的苦难,降临到一个努力的女孩头上。(评论:阿雨)


※ 本文源自微信公众号【LGBT权促会】(ID:LGBTRights),作者:yunayoyo,余八月。原文链接请点击本行文字,转载敬请直接联系原出处。

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